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温显俊 律师 电话/微信：15825292609

爱美之心人皆有之，随着物质生活水平的提高，人们开始越来越多地关心自己的外表、形象，医疗美容作为一种时尚也越来越多地受到人们的青睐。然而美即感觉，由于对美容结果的认识不同，外加医疗美容本身固有的风险、现有技术水平的限制和人体的个体差异，医疗美容也往往是个纠纷高发区。究竟应当如何认识医疗美容纠纷，人们莫衷一是。笔者在此且作简单分析，以期抛砖引玉。白色无纺布一、医疗美容的法律性质。医疗美容属于民事合同关系应当没有争议。因为在医疗美容关系中，双方当事人均为民事主体，其法律地位平等，医疗美容关系的建立是基于双方当事人的意思自治。但由于我国目前对医疗美容行业没有具体的法律规定，因此，关于医疗美容是否属于医疗合同的问题，理论上存在着肯定和否定两种截然相反的观点。肯定说认为医疗美容属于特殊医疗合同，是医疗服务需求者并无健康上的问题而接受医疗提供者服务的合同。肯定说的理由大致有两种：一，随着医疗技术的发展，许多医疗领域的发展范围，已大大超越以诊疗为目的。以美容为目的的整形手术、变性手术、非治疗性堕胎手术等虽然不具有诊疗目的，甚至具有破坏目的，但这并不影响合同本身的医疗性质，也不影响合同所产生的权利义务。医疗美容与普通医疗行为的差别仅在于医疗事故发生机率和注意义务等方面①。二，虽然医疗美容一般而言不是一种必需的、常见的医疗行为，而是一种改善自我形象、恢复、维持健康状态的医疗消费行为。但由于其运用了医学理论和技术方法，因而发生的纠纷也归为医疗纠纷的一种②。否定说认为医患法律关系的标的是医疗服务，只有以诊疗疾病为目的的行为才能称为医疗行为，因而也只有基于疾病诊疗以及与疾病诊疗有关的事项而发生的纠纷才属于医疗纠纷。那种为追求形体美而进行的纹眉、隆胸等美容手术不属于医疗行为，当事人因美容手术而发生的争议也不属于医疗纠纷③。笔者认为上述两种观点从不同的侧面都看到了医疗美容的特征，肯定说看到了医疗美容是医学发展的结果，医疗美容运用的仍然是医疗技术方法的一方面;而否定说则更多地从目的性角度看到了医疗美容非生活必需性的一个方面。两者都有一定的道理。但笔者更加支持肯定说的观点。理由是：1、从主体的角度看，医疗美容之所以贯以医疗的称谓而区别于一般美容，是因为从事医疗美容的主体是依据法定程序取得执业资格的从业人员，以及依法设立的医疗机构。虽然，实践中从事医疗美容的并不一定都是医院，但至少都应当是具有卫生行政管理部门批准的相关资质的单位。也就是说从事医疗美容与从事普通的医疗活动一样，都需要获得有关机关授予的资格证书、执业证明。在公众看来，无论是普通的医疗活动还是医疗美容都是专家从事的活动。2、从医疗美容使用的技术手段看，医疗美容包括医学美容和生活美容两种类型。医学美容是以医学技术方法对个体存在的先天性缺陷或后天病理性形态改变进行修复、矫正的医疗行为，如先天性上睑下垂、先天性唇裂、面裂、面神经麻痹、巨乳症等;生活美容是以医学技术方法对个体非病理性改变形态上的瑕疵进行修复、矫正的医学行为，如单眼皮、低鼻梁、平胸、腹壁脂肪过多症、面部疤痕、色素痣消除等。无论医学美容还是生活美容都是以医学技术为基础，其内容都是以精神的、智力判断的工作为中心(mental and intellectual rather than manual),都具有高度专业性(skilled and specialized),都需要专业操作能力。因此从专业技术角度看，医疗美容应当属于医疗活动的一种。3、从医疗美容的目的看，诚然医疗美容不完全以治疗疾病为目的，但我们也不能排除其中的医学美容(以医学技术方法对个体存在的先天性缺陷或后天病理性形态改变进行修复、矫正的医疗行为)在改善外部形象的同时也具有一定的治疗目的。4、从选择的必需性角度看，虽然医疗美容有时并非进行，但非必需性并不排除医疗美容的医疗性质。因为，并不是所有的医疗行为都要求是必需进行的。就以普通的感冒为例，可能大部分人患感冒都会到医院就诊，医院对感冒病人的治疗行为显然是医疗性质的，但这种医疗行为就不是所有感冒患者所必需的，因为毕竟还有许多人并不去医院就就诊，而自己买药或者干脆依靠自身抵抗力。所以，是否为患者所必需并不是判断某一行为是否为医疗行为的标准。从非必需性的角度来否定医疗美容属于医疗行为的观点是不充分的。二、医疗美容纠纷是否应当适用消费者权益保护法既然医疗美容属于医疗行为，随之而来的一个问题是所有医疗行为都面临的问题--医疗行为是否适用消费者权益保护法调整的范围。在消费者权益保护的实践中存在着把医患关系纳入消费者权益保护法领域的倾向。1998年8月5日，广东省人大常委会通过的《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第16条规定：从事医疗美容的经营者应当确保消费者的身体健康和生命安全。2000年10月29日，浙江省人大常委会修订的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第25条、第26条规定了患者的知情权、隐私权及医疗机构诊疗过错造成患者人身伤害的民事责任，明确把医患关系纳入消费者保护法的调整范围。拟修订中的《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》更是明确把医患纠纷纳入消费者保护法领域，该办法规定，经营者从事医疗服务的，应保证消费者的人身安全，造成损失的应当给予赔偿;医疗机构应当尊重患者的知情权，患者有权查阅、复印医疗文书;医疗机构提供诊疗服务，因使用不合格药品、违反诊疗护理规范等造成患者人身伤害的，应承担民事责任。在司法实践中，引人注目的是，四川省泸州市中级人民法院为了规范辖区内的司法裁判，出台了《关于审理医疗损害赔偿案件的若干意见(试行)》，规定医疗损害赔偿案件适用法律的顺序是：(一)法律，即《民法典》、《消费者权益保护法》等;(二)法规，即《医疗事故处理办法》;(三)规章及规范性文件，如卫生行政部门关于处理医疗纠纷及医疗管理的规范性文件。把医疗纠纷纳入消费权益保护法调整的领域。学术界也有不少主张医患关系(包括医疗美容)应当适用《消费者权益保护法》的观点④。虽然如此，但笔者仍然认为医疗美容不应当适用《消费者权益保护法》。首先，从法律关系的内容看，医疗美容中医疗机构所承担的提供医疗服务义务不同于经营者提供商品、服务的义务。《消费者权益保护法》为经营者确定的提供商品、服务的义务是一种结果义务。也就是说，法律并不关心经营者提供商品、服务的过程，只关心经营者向消费者提供的商品、服务的结果是否符合消费合同的约定，只要经营者提供的商品、服务不符合合同约定，经营者就要承担责任。在《消费者权益保护法》中经营者承担的是严格责任，也即无过错责任。但在医疗美容中，医疗机构所承担的义务只能是过程义务，而不可能是结果义务。因为在人体的个体差异、现有技术水平限制、医疗美容的固有风险的存在的情况下，法律只能从从业主体的资质、操作程序的规范、使用材料的检验等方面来规范医疗美容行为，而决不可能从结果上要求每一例医疗美容都能达到美的效果。更何况，美即感觉，不同的人对美有不同的理解，法律即使想从结果上对医疗美容做出要求，也很难为美划一个标准。因此，在医疗美容中，医疗机构只能承担过程义务，只要医疗机构具备合格的主体资格，在实施美容过程前向接受美容者如实履行了告知义务，在实施美容过程中严格遵守了正常的操作规程，使用的材料、器械符合国家规定的要求，医疗机构就不应当承担责任，或者有权要求责任限制。其次，从法律救济手段上看，保护消费者权益的特殊手段也不适用于医疗美容。《消费者权益保护法》为消费者提供的下列特殊权利不适用于医疗美容：(1)《消费者权益保护法》规定的安全权不能适用于医疗美容。因为医疗美容的过程常常对人体具有一定的侵害性，如药物的副作用等，而且医疗美容中采取的手术方式本身就是以牺牲一定限度的人体安全为代价的。由于受科学技术水平的限制，这种侵害往往又是现有条件下进行医疗美容所必需的。如果以《消费者权益保护法》规定的安全权来规范医疗美容，恐怕现有的医疗美容事业就无法开展了。(2)《消费者权益保护法》规定的后悔期(又称冷却期)制度不能适用于医疗美容。《消费者权益保护法》所赋予消费者在一定期限内要求退货的权利是以商品的可返还性为前提的，而医疗美容行为不具有这种可返还性。一旦接受医疗美容，特别是以手术方式进行的医疗美容，接受美容者无论如何是不可能要求返还的。即使美容出现不良后果，也只能要求采取补救措施，而不可能要求医疗机构把已经进行的医疗行为消除。因此后悔期制度在医疗美容领域是不适用的。(3)《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度不能适用于医疗美容。因为经营者与医疗机构所承担的告知义务的不同决定了他们违反义务时所应当承担的责任也不同。经营者所负有的告知义务是告知有关商品数量、质量、原料、产地等真实信息的义务。由于告知的内容具有客观性，因此这种义务履行及其判断都是比较容易的。而医疗机构所承担的告知义务是告知医疗风险的义务。由于医疗风险的判断本身具有主观性、预测性，不但与医生本人的专业技术水平有关，也与医疗美容接受者的个人情况有关，因此，医疗机构履行这种告知义务的难度较大。法律不可能要求医疗机构告知的情况达到100%的准确。即使医疗机构在实施医疗美容前所告知的情况和医疗美容实施后的实际情况有所差距，但只要不是处于医疗机构的故意欺骗，就不能简单判定为欺诈，更不能向要求经营者那样要求双倍返还。理论上所称的医师业务之自主性⑤也正是这种情况的反映。再次，从责任形式上看，医疗美容也不应当适用《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》要求经营者承担无过错责任，根据《医疗事故处理条例》第二条:医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和治疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故也可以看出，医疗机构承担的是过错而非无过错责任，因此从责任形态上来看医疗美容也不应当适用《消费者权益保护法》。最后，国际通行做法并未使用《消费者权益保护法》的方式要求医疗机构承担严格责任。英国在审理医疗过失案件时，法院对医疗过失提出的赔偿，要求受害人提供证据，即或然性均衡原则。一名医生无论是否与患者签有合同，都有一项法定义务，即竭尽全力，关心病人，用所有的知识、技巧并小心谨慎。法律要求医生在爱护患者和胜任治疗方面具备良好的水准。提出控告的举证责任在患者一方，未能证明医生有过失的则不负有责任。上议院认为，医生在进行诊疗时，需按照一个由医术高超和经验丰富的人员组成的团体认可的方法行事。民事责任和人身伤害赔偿委员会认为，在医生与患者之间有一种特殊关系，医疗措施包含有某些风险，有时是实验性的风险。因此不容易证实医疗事故中的因果关系或证明一名医生犯有医疗过失。因此皇家医学委员会建议，目前在医疗不幸事故中不应采用无过失责任原则。新西兰在1974年以来，由劳动部、社会福利部、卫生部联合在中央和地方分别设立意外事故赔偿委员会，主席由劳动部推荐，助手由法院的律师担任。法律规定无论是什么原因造成的损伤，包括医疗事故，都要在24小时内报告意外事故委员会调查处理。他们认为在判定医疗事故时，首先考虑医疗的特殊性，因为许多治疗手段都有一定的危险性，并发症不能算是医疗事故。当事人有异议，可由意外事故赔偿委员会仲裁。在西欧，如丹麦和比利时等国有明文规定，凡不属医师责任使患者增加痛苦的，一般由国家付给一定的经济赔偿。如果医师有责任，一般以公函形式通知医院和本人，指出医务人员在某一方面发生了医疗过失，严重的提交法庭按有关法律处理。丹麦设有全国医学法律委员会，成员由司法机构选择的一批医学专家组成，受理地区卫生官解决不了的疑难医学纠纷问题。法庭的处理包括赔偿经济损失(一般为受损害人2～3年的收入总和)，直到停止医师执业(这是最重的处分)。日本自70年代开始公布一套医疗事故特殊处理办法，即日本医师赔偿责任保险制度。日本医师会作为一个团体与保险公司签订合同，对已参加保险的医师会会员的医疗过失负有赔偿责任。医师会下设调查委员会和鉴定委员会，均由医学专家和律师组成，两个机构分立是为了避免片面性，求得公正的判定，协同地方医师会一起出面与患者家属协商解决;如协商失败，则通过诉讼经法院解决。日本对医疗事故判断强调注意义务、预见义务、回避义务和承诺。即医务人员在医疗行为中，用现代医学标准衡量，应该注意的事项注意到了没有;如果违反了了注意义务，就要追究法律责任。法律要求必须预见到并采取相应防范措施加以避免的，就是履行了预见义务和回避义务。说明义务是要求医生说明病情，根据治疗目的，围绕病情，讲清为什么要做这样的手术、手术预后如何?让患者行使自己的决定权。说明病情书要有护士和家属在场。承诺是患者对要实行的重要处置表示同意，要有承诺书存查为证。如果没有医生的病情说明，只有患者的笼统表态，法律上是不承认是承诺的。医生如果在这种情况下做了手术，患者可以要求损害赔偿。⑥由此可见，虽然世界各国都在考虑规范医疗纠纷的方式，但采用消费者保护的方式来救济患者、规范医疗机构并不是一种通行的做法，究其原因还是在于适用消费者保护法，将苛于医疗机构过于严格的责任，这本身与医疗行为的性质是不相符的。

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律师简介

温显俊，云南大学法学院法律专业毕业，云南颐徽律师事务所资深律师。白色无纺布

具有法律专业自学背景，从事法律工作以来积累了丰富扎实的办案经验，长期担任云南鑫振化妆品商贸有限公司等企事业单位的法律顾问，擅长于：法律顾问业务，刑事辩护，经济合同，房产纠纷，交通事故、医疗纠纷、提供劳务者受害责任纠纷等人身损害责任纠纷，证据调查，犯毒，保险合同纠纷，法律培训、劳动用工培训等诉讼与非诉讼法律服务。坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则，最大限度地维护当事人的合法权益，赢得了当事人的尊重与信任。从事律师工作以来，办理了大量诉讼与非诉案件。

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